兩高負責人就涉地下錢莊刑事案件司法解釋答記者問

——最高人民法院刑三庭、最高人民檢察院法律政策研究室負責人就涉地下錢莊刑事案件司法解釋答記者問

鄭赫南

為依法懲治非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯犯罪活動，2018年9月17日最高人民法院審判委員會第1749次會議、2018年12月12日最高人民檢察院第十三屆檢察委員會第十一次會議分別通過了《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)，自2019年2月1日起施行。最高人民法院刑三庭、最高人民檢察院法律政策研究室負責人就《解釋》涉及的主要問題，回答了記者提問。

1.請介紹一下《解釋》出臺的背景及意義。

答：近年來，隨著國內(nèi)外經(jīng)濟形勢的變化，恐怖主義犯罪國際化，走私犯罪和跨境毒品犯罪增加，以及我國加大對貪污賄賂犯罪的打擊力度，從事非法資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯等涉地下錢莊犯罪活動日益猖獗，涉地下錢莊刑事案件不斷增多。地下錢莊已成為不法分子從事洗錢和轉(zhuǎn)移資金的最主要通道，不但涉及經(jīng)濟領(lǐng)域的犯罪，還日益成為電信詐騙、網(wǎng)絡(luò)賭博等犯罪活動轉(zhuǎn)移贓款的渠道，成為貪污腐敗分子和恐怖活動的“洗錢工具”和“幫兇”，嚴重擾亂金融市場秩序，嚴重危害國家金融安全和社會穩(wěn)定，必須依法予以嚴懲。

全國人大常委會于1998年12月29日頒布了《關(guān)于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》，規(guī)定非法買賣外匯，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，依照非法經(jīng)營罪定罪處罰。2009年2月28日《刑法修正案(七)》在刑法第二百二十五條第三項中增加了“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”的情形，規(guī)定非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。有關(guān)刑事立法為依法懲治地下錢莊非法買賣外匯、非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)犯罪活動提供了法律依據(jù)。與此同時，司法實踐反映的具體定罪量刑標準尚不明確，一些法律適用問題存在爭議，需要通過司法解釋作出規(guī)定。

啟動《解釋》起草工作至今，歷時近兩年時間。最高人民法院、最高人民檢察院經(jīng)過深入調(diào)研論證和廣泛征求意見，結(jié)合司法工作實際，制定了本《解釋》?！督忉尅返某雠_，是貫徹習近平新時代中國特色社會主義思想和黨的十九大精神，防范化解重大金融風險的需要；是依法嚴厲懲處涉地下錢莊犯罪，維護金融市場秩序和國家金融安全的需要；是統(tǒng)一法律適用，提高辦案質(zhì)量，確保辦案法律效果和社會效果的需要，意義十分重大。

2.《解釋》制定過程中有哪些原則和考慮？

答：在起草制定《解釋》過程中，主要有以下幾方面的原則和考慮：

一是堅持罪刑法定原則。正確理解和把握立法精神，嚴格依法準確解釋法律，是起草司法解釋所堅持的首要原則?！督忉尅芬孕谭ㄒ?guī)定為依據(jù)，嚴格在刑法規(guī)定范圍進行解釋，對非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯犯罪行為的界定和確定的定罪量刑標準等內(nèi)容，都沒有超出刑法的規(guī)定范圍，確保罪刑法定原則在司法實踐中得到貫徹落實，確保無罪的人不受刑事追究。

二是堅持立足司法實際。立足司法實踐，解決實際問題，是制定司法解釋的出發(fā)點和落腳點。在起草《解釋》過程中，就涉地下錢莊犯罪相關(guān)法律適用問題進行了深入調(diào)研，全面收集相關(guān)情況和案例，對存在的問題進行了系統(tǒng)梳理。在此基礎(chǔ)上，堅持以問題為導向，結(jié)合司法實際，明確了非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯“情節(jié)嚴重”“情節(jié)特別嚴重”等具體的定罪量刑標準，以及一些有爭議的法律適用問題，以便統(tǒng)一司法標準，統(tǒng)一法律適用，確保刑法得到正確實施。

三是堅持貫徹寬嚴相濟刑事政策。貫徹寬嚴相濟刑事政策是制定司法解釋一貫堅持的重要原則?！督忉尅吩趶膰缿椭紊娴叵洛X莊刑事犯罪的同時，切實體現(xiàn)區(qū)別對待，分化瓦解犯罪分子，規(guī)定對于行為人符合定罪處罰標準，如實供述犯罪事實，認罪悔罪，并積極配合調(diào)查，退繳違法所得的，可以從輕處罰；其中犯罪情節(jié)輕微的，可以依法不起訴或者免予刑事處罰。同時切實貫徹認罪認罰從寬制度，規(guī)定符合刑事訴訟法規(guī)定的認罪認罰從寬適用范圍和條件的，依照刑事訴訟法的規(guī)定處理，確保法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一，更好地實現(xiàn)懲罰和預防犯罪的目的。

四是堅持凝聚法治共識。制定司法解釋的過程是一個發(fā)揚民主、凝聚共識的過程。在起草《解釋》過程中，先后多次組織召開專家論證會聽取意見和建議，并征求全國法院系統(tǒng)、檢察院系統(tǒng)以及公安部、中國人民銀行、證監(jiān)會等有關(guān)部門的意見，同時征求全國人大常委會法工委的意見，達成廣泛共識?！督忉尅芳辛巳珖ㄔ?、全國檢察院的實踐經(jīng)驗和司法智慧，也凝聚了有關(guān)部門有關(guān)專家學者的法治智慧，必將有利于社會的認同和支持，也有利于在司法實踐中得到貫徹落實，讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義。

3.《解釋》規(guī)定了哪些主要內(nèi)容？

答：《解釋》共12條，主要內(nèi)容包括：一是非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯的認定標準，以及“情節(jié)嚴重”“情節(jié)特別嚴重”的認定標準，二是非法經(jīng)營罪、洗錢罪、幫助恐怖活動罪的競合處罰原則，三是非法經(jīng)營數(shù)額、違法所得數(shù)額的認定標準、處罰原則及判處罰金的標準，四是單位犯罪的定罪量刑標準，五是從寬處罰的認定條件和標準，六是非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件犯罪地的認定，七是《解釋》的時間效力。

4.《解釋》就認定非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)是如何規(guī)定的？

答：根據(jù)中國人民銀行《支付結(jié)算辦法》的規(guī)定，支付結(jié)算是指單位、個人在社會經(jīng)濟活動中使用票據(jù)、信用卡和匯兌、托收承付、委托收款等結(jié)算方式進行貨幣給付及其資金清算的行為。銀行是支付結(jié)算和資金清算的中介機構(gòu)。未經(jīng)中國人民銀行批準的非銀行金融機構(gòu)和其他單位不得作為中介機構(gòu)經(jīng)營支付結(jié)算業(yè)務(wù)，但法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。國務(wù)院《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》規(guī)定，未經(jīng)中國人民銀行依法批準，任何單位和個人不得擅自設(shè)立金融機構(gòu)或者擅自從事金融業(yè)務(wù)活動?！缎谭ㄐ拚?七)》對刑法第二百二十五條規(guī)定的非法經(jīng)營罪作了進一步完善，規(guī)定非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，應認定為非法經(jīng)營罪。

近年來，隨著互聯(lián)網(wǎng)金融的迅猛發(fā)展，支付結(jié)算方式發(fā)生很大變化，由于刑法沒有明確資金支付結(jié)算的具體情形，司法實踐中對非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的認定存在爭議。從近年查處的涉地下錢莊犯罪案件看，非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，主要是不法分子通過設(shè)立空殼公司，采取網(wǎng)銀轉(zhuǎn)賬等方式協(xié)助他人將對公賬戶非法轉(zhuǎn)移到對私賬戶、套取現(xiàn)金等進行非法支付結(jié)算。結(jié)合司法實際和有關(guān)案例，《解釋》規(guī)定了三種屬于“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”的情形：第一種是虛構(gòu)支付結(jié)算情形，即使用受理終端或者網(wǎng)絡(luò)支付接口等方法，以虛構(gòu)交易、虛開價格、交易退款等非法方式向指定付款方支付貨幣資金的；第二種是公轉(zhuǎn)私、套取現(xiàn)金情形，即非法為他人提供單位銀行結(jié)算賬戶套現(xiàn)或者單位銀行結(jié)算賬戶轉(zhuǎn)個人賬戶服務(wù)的；第三種是支票套現(xiàn)情形，俗稱“支票串現(xiàn)金”，即非法為他人提供支票套現(xiàn)服務(wù)。此外，第四項兜底項規(guī)定了其他非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的情形，以適應支付結(jié)算方式不斷變化的需要。

5.《解釋》就認定非法買賣外匯是如何規(guī)定的？

答：我國對外匯實行強制管理制度，任何組織、個人在我國境內(nèi)從事外匯買賣、結(jié)匯業(yè)務(wù)，必須獲得國家外匯管理部門的許可并在指定場所進行。根據(jù)全國人大常委會《關(guān)于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》的規(guī)定，在國家規(guī)定的交易場所以外買賣外匯，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，以非法經(jīng)營定罪處罰。根據(jù)《中華人民共和國外匯管理條例》的規(guī)定，非法買賣外匯主要包括倒買倒賣外匯、變相買賣外匯等情形。

實踐中，地下錢莊非法買賣外匯主要有較為傳統(tǒng)的以境內(nèi)直接交易形式實施的倒買倒賣外匯行為和當前常見的以境內(nèi)外“對敲”方式進行資金跨國(境)兌付的變相買賣外匯行為。倒買倒賣外匯，是指不法分子在國內(nèi)外匯黑市進行低買高賣，從中賺取匯率差價。此類錢莊俗稱為“換匯黃?！?。變相買賣外匯，是指在形式上進行的不是人民幣和外匯之間的直接買賣，而采取以外匯償還人民幣或以人民幣償還外匯、以外匯和人民幣互換實現(xiàn)貨幣價值轉(zhuǎn)換的行為。資金跨國(境)兌付是一種典型的變相買賣外匯行為?？鐕?境)兌付型地下錢莊，不法分子與境外人員、企業(yè)、機構(gòu)相勾結(jié)，或利用開立在境外的銀行賬戶，協(xié)助他人進行跨境匯款、轉(zhuǎn)移資金活動。這類地下錢莊又被稱為“對敲型”地下錢莊，即資金在境內(nèi)外實行單向循環(huán)，沒有發(fā)生物理流動，通常以對賬的形式來實現(xiàn)“兩地平衡”?，F(xiàn)在多數(shù)地下錢莊的主要業(yè)務(wù)是資金跨國(境)兌付，導致巨額資本外流，社會危害性巨大，屬重點打擊對象。據(jù)此，《解釋》規(guī)定實施倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯等非法買賣外匯行為，擾亂金融市場秩序，情節(jié)嚴重的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

6.《解釋》是如何規(guī)定非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯“情節(jié)嚴重”“情節(jié)特別嚴重”的定罪量刑標準的？

答：1998年9月1日《最高人民法院關(guān)于審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條規(guī)定，非法買賣外匯二十萬美元(根據(jù)當時人民幣對美元的匯率計算，約相當于二百萬元人民幣)以上的，或者違法所得五萬元人民幣以上的，屬于“情節(jié)嚴重”。2010年5月7日《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(二)》第七十九條規(guī)定，非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，數(shù)額在二百萬元以上的，或者違法所得數(shù)額在五萬元以上的，應以非法經(jīng)營罪立案追訴。根據(jù)我國經(jīng)濟社會發(fā)展狀況，結(jié)合司法實踐和案例數(shù)據(jù)，《解釋》對數(shù)額認定標準作了適當調(diào)整，規(guī)定非法經(jīng)營數(shù)額在五百萬元以上的，或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的，應當認定為“情節(jié)嚴重”。同時考慮從嚴打擊涉地下錢莊犯罪的需要，又以“數(shù)額+情節(jié)”的形式，規(guī)定了可以認定為“情節(jié)嚴重”的四種情形。具體而言，非法經(jīng)營數(shù)額在二百五十萬元以上，或者違法所得數(shù)額在五萬元以上，且具有下列情形之一的，可以認定為非法經(jīng)營行為“情節(jié)嚴重”：(1)曾因非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)或者非法買賣外匯犯罪行為受過刑事追究的；(2)二年內(nèi)因非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)或者非法買賣外匯違法行為受過行政處罰的；(3)拒不交代涉案資金去向或者拒不配合追繳工作，致使贓款無法追繳的；(4)造成其他嚴重后果的。

司法實踐中，由于相關(guān)司法解釋沒有明確非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯“情節(jié)特別嚴重”的認定標準，導致適用法律存在困難。為從嚴懲處涉地下錢莊犯罪，參照有關(guān)司法解釋的規(guī)定，《解釋》按照“情節(jié)嚴重”數(shù)額標準的五倍確定“情節(jié)特別嚴重”的認定標準，并規(guī)定可以認定為“情節(jié)特別嚴重”的“數(shù)額+情節(jié)”的情形，即非法經(jīng)營數(shù)額在二千五百萬元以上或者違法所得數(shù)額在五十萬元以上的，應當認定為非法經(jīng)營行為“情節(jié)特別嚴重”；非法經(jīng)營數(shù)額在一千二百五十萬元以上或者違法所得數(shù)額在二十五萬元以上，且具有《解釋》第三條第二款規(guī)定的四種情形之一的，可以認定為非法經(jīng)營行為“情節(jié)特別嚴重”。

7.《解釋》就非法經(jīng)營罪與洗錢罪或者幫助恐怖活動罪競合時的處罰原則是如何規(guī)定的？

答：地下錢莊和洗錢、恐怖融資有著天然的聯(lián)系，地下錢莊已成為不法分子從事洗錢和轉(zhuǎn)移資金的主要通道。我國刑法第一百九十一條、第一百二十條之一分別規(guī)定了洗錢罪、幫助恐怖活動罪。司法實踐中，對于地下錢莊實施非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)或者非法買賣外匯行為，通過轉(zhuǎn)賬或者其他結(jié)算方式協(xié)助資金轉(zhuǎn)移，或者協(xié)助將資金匯往境外，構(gòu)成非法經(jīng)營罪，同時又構(gòu)成洗錢罪或者幫助恐怖活動罪的，按照競合犯處罰原則，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。據(jù)此，《解釋》第五條明確了非法經(jīng)營罪與洗錢罪或者幫助恐怖活動罪競合時的處罰原則。《解釋》第五條的規(guī)定，也彰顯了我國依法嚴厲打擊洗錢、幫助恐怖活動犯罪的態(tài)度和決心。

8.《解釋》就非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯犯罪數(shù)額累計認定和處罰原則是如何規(guī)定的？

答：非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯的非法經(jīng)營數(shù)額或者違法所得數(shù)額是定罪量刑的依據(jù)，依法應當累計計算，但犯罪數(shù)額累計計算的前提條件是，單次非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)或者非法買賣外匯行為必須是依法應予行政處理或者刑事處理而未經(jīng)處理的。對于不構(gòu)成犯罪但超過行政處罰時效期限，或者構(gòu)成犯罪但超過追訴期限的，不在累計計算范圍。據(jù)此，《解釋》第六條第一款規(guī)定：“二次以上非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)或者非法買賣外匯，依法應予行政處理或者刑事處理而未經(jīng)處理的，非法經(jīng)營數(shù)額或者違法所得數(shù)額累計計算?！?/p>

在非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)或者非法買賣外匯刑事案件中，只要非法經(jīng)營數(shù)額或者違法所得數(shù)額達到入罪標準，就構(gòu)成犯罪。同一行為的非法經(jīng)營數(shù)額、違法所得數(shù)額構(gòu)成不同情節(jié)的，一般應按“從一重處斷”原則進行定罪處罰。據(jù)此，《解釋》第六條第二款規(guī)定：“同一案件中，非法經(jīng)營數(shù)額、違法所得數(shù)額分別構(gòu)成情節(jié)嚴重、情節(jié)特別嚴重的，按照處罰較重的數(shù)額定罪處罰?！?/p>

9.《解釋》對判處罰金是如何規(guī)定的？

答：刑法第二百二十五條對非法經(jīng)營罪判處罰金作出了明確規(guī)定，即依法并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金。實踐中，對于能查明違法所得的案件而言，判處罰金不存在困難，但對于確實難以查明違法所得數(shù)額的，則難以確定罰金數(shù)額。根據(jù)調(diào)研情況和相關(guān)案例，地下錢莊的利潤空間(也即違法所得)通常在非法經(jīng)營數(shù)額的千分之一至千分之五之間。為便于實際操作和規(guī)范罰金的適用，《解釋》第七條規(guī)定：“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)或者非法買賣外匯違法所得數(shù)額難以確定的，按非法經(jīng)營數(shù)額的千分之一認定違法所得數(shù)額，依法并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金?！?/p>

10.《解釋》是如何規(guī)定單位犯罪的定罪量刑標準的？

答：根據(jù)刑法第二百三十一條的規(guī)定，單位可以成為非法經(jīng)營罪的主體。近年來，地下錢莊的組織模式呈多樣化，既可以是自然人犯罪，也可以是單位犯罪。為加大對地下錢莊單位犯罪的懲治力度，《解釋》第九條明確了單位非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯的，適用自然人犯罪的定罪量刑標準，對于單位實施《解釋》第一條、第二條規(guī)定的非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯行為，依照本解釋規(guī)定的定罪量刑標準，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員定罪處罰。

11.《解釋》就非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件的犯罪地是如何規(guī)定的？

答：隨著互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展，現(xiàn)代支付結(jié)算工具日新月異，為地下錢莊跨區(qū)域、跨國(境)非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯提供了便利，地下錢莊通過網(wǎng)銀開展業(yè)務(wù)，有的甚至在國(境)外操作網(wǎng)銀，關(guān)聯(lián)客戶賬戶遍布全國各地，此類刑事案件的資金普遍存在跨區(qū)域、跨國(境)的特點。司法實踐中，對地下錢莊非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯的犯罪地有不同理解，從而產(chǎn)生管轄爭議。為依法、有效打擊涉地下錢莊犯罪，考慮此類犯罪的特點，參照刑事訴訟法司法解釋有關(guān)規(guī)定，《解釋》進一步明確了非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件的犯罪地，將與犯罪行為相關(guān)聯(lián)的各環(huán)節(jié)所在地，包括犯罪嫌疑人、被告人用于犯罪活動的賬戶開立地、資金接收地、資金過渡賬戶開立地、資金賬戶操作地，以及交易對手資金交付和匯出地等，均認定為犯罪地。

12.《解釋》的時間效力如何確定？

答：《解釋》第十二條規(guī)定，《解釋》自2019年2月1日起施行?！督忉尅返谌龡l對非法買賣外匯的定罪標準作了新的規(guī)定，故《最高人民法院關(guān)于審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(法釋〔1998〕20號)第三條規(guī)定的定罪標準不再適用。應當明確的是，司法解釋是對審判、檢察工作中適用法律問題所作的解釋，其效力適用于作為解釋對象的法律施行期間。對于法律施行后、司法解釋實施前發(fā)生的行為，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規(guī)定處理；對于司法解釋施行前已經(jīng)辦結(jié)的案件，按照當時的法律和司法解釋，認定事實和適用法律沒有錯誤的，不再變動。